¿Cuándo es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad?

Anna Compte Ferrer, socia y abogada en Auris Advocats

La mayoría de personas y empresas desconocen la importancia de firmar un acuerdo de confidencialidad (también conocido como “NDA” por sus siglas en inglés “Non-disclosure Agreement”). Las partes que empiezan a negociar para invertir en un proyecto o participar en un negocio intercambian información que, en la mayoría de ocasiones, es información confidencial. Es muy común que esas conversaciones terminen en nada y, por ello, es importante prever qué sucede con ese knowhow o esa oportunidad de negocio que se ha transmitido mientras se negociaba.

Para regular qué sucede en estas ocasiones, qué es información confidencial y cómo se puede utilizar la misma, es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad de forma previa. Se destaca “de forma previa” porque el momento clave para hacerlo es antes de iniciar conversaciones, cuando aún hay un interés de todas las partes en conocerse y ahondar en las posibilidades de hacer algo en común.

¿En qué situaciones es recomendable firmar un acuerdo de confidencialidad?

En general, en cualquier caso donde se transmite información que es sensible para una de las partes que interviene en la negociación hay que firmar este acuerdo, y debe hacerse antes de iniciar cualquier conversación.

A título de ejemplo, las situaciones en las que se requiere firmar este tipo de acuerdo son:  en las compraventas de participaciones o de activos de una sociedad; en las Joint-Ventures; en las negociaciones para que un inversor entre el capital de una sociedad mediante una ampliación de capital (en las rondas de financiación, por ejemplo), en las OPAS (Ofertas Públicas de Adquisición); en la firma de acuerdos de distribución o suministro; cuando estamos desarrollando un modelo de negocio nuevo o un invento susceptible de ser patentado y requieres de un proveedor o de un prestador de servicios.

A veces, del hecho de salvaguardar esta información depende las ventajas competitivas que se pueden adquirir en el mercado o bien la propia viabilidad o éxito del negocio que se quiere realizar.

¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?

Es un contrato privado firmado por todas las partes que intervienen en las conversaciones o negociación con el objetivo de regular y evitar la divulgación de información confidencial relacionada con una empresa o un negocio. El objetivo perseguido es que las partes se obliguen a respetar el secreto y la confidencialidad de la información que van a compartir, de forma que no llegue a manos de terceros, y a usarla sólo para el fin que se acuerde en el contrato.

Este deber de no revelación puede afectar a una parte (en este caso sería unilateral) u obligar a ambas partes (acuerdo bilateral).

¿Qué tipo de información es la que se protege mediante un acuerdo de confidencialidad?

Se trata de esa información que es mantenida en secreto y que no interesa que sea conocida por los competidores como el knowhow, las estrategias de expansión, el modelo de negocio, listados de clientes y proveedores, las técnicas de marketing que se utilizan, datos financieros, derechos de propiedad intelectual o industrial o esa oportunidad de negocio o inversión que proporciona una ventaja al primero que la lleve a cabo.

¿Qué pactos se recomienda incluir en el acuerdo de confidencialidad?

Es importante incluir los siguientes pactos:

  • Que la información no se transmita a terceros.
  • Que si la negociación no llega a ser exitosa, la información no será utilizada en beneficio propio por la parte que la conoció a causa del proceso de negociación.
  • Que el propio proceso de negociación o conversaciones son confidenciales.
  • Se regula la forma de proporcionar la información.
  • Se regulan las consecuencias de incumplir la obligación de guardar confidencialidad.

En cualquier caso, hay que decir que no existe un modelo único de acuerdo de confidencialidad válido para cada ocasión y que es un documento que debe ser adaptado en función de las circunstancias de cada caso y, sobretodo, de las necesidades de las partes que intervienen (de si tienen o no identificada la información confidencial, de si el contrario es alguien que puede utilizar esa información para el mercado o es sólo un inversor; de si la información o secreto empresarial está o no protegida, etc.)